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SOY. Laboral&Pensiones
Publicado el 03/13/2017 en ARTÍCULOS
Sí, tal y como se desprende del título, el régimen de transición se puede perder, por varias razones:
1. Cuando a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la persona no cumple con alguno de los requisitos contemplados en el artículo 36, para ser beneficiario de la transición.
2. Cuando estando afiliado al entonces Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la persona se traslada al régimen de ahorro individual con solidaridad; esto es así por cuanto el legislador estableció que éste régimen privado solamente podía reconocer la pensión de vejez creada por la misma Ley 100.
3. Cuando no se acreditan los requisitos para la pensión de jubilación/vejez a 31 de julio de 2010 o al 31 de diciembre de 2014, dependiendo del cumplimiento de los requisitos para conservar la transición en una de estas dos fechas, conforme lo ordenado en el Acto Legislativo 01 de 2005.
Frente a los numerales 1 y 3, no hay nada que hacer para recuperarlo o conservarlo si no se acreditaron los requisitos exigidos en las fechas señaladas.
En cuanto al numeral 2, sí resulta posible recuperar el régimen de transición no es precisamente porque el legislador lo habilite sino por construcción jurisprudencial.
En efecto, muchas personas ilusionadas con la posibilidad de pensionarse a cualquier edad, se trasladaron a los fondos privados creados por la Ley 100 de 1993, sin medir las consecuencias negativas que tal decisión podía acarrear, como la pérdida del régimen de transición, el reconocimiento de la prestación con base en una norma menos favorable que las anteriores a la Ley 100 de 1993 o lo más grave, no reunir el capital necesario para la financiación de la pensión y quedarse sin un futuro asegurado. La gente solo se quedó con la vana ilusión de “pensionarse a cualquier edad”.
Cuando esos ilusionados trabajadores consideraron que habían reunido los requisitos necesarios para acceder a su pensión de vejez y la solicitaron, despertaron a una cruda realidad: el capital ahorrado era insuficiente para pensionarse y si bien hasta antes de la reforma pensional introducida por la Ley 797 de 2003, podían trasladarse entre los regímenes pensionales sin limitación alguna, regresar al de prima media con prestación definida implicaba pensionarse pero sin transición, esto es, sin beneficio pensional alguno.
Estas razones fueron las que motivaron a todos los perjudicados con la publicidad engañosa de los fondos privados para captar afiliados a interponer acciones de tutela y a demandar la Ley 100 de 1993, con el fin de permitirle a los que eran beneficiarios de la transición, no solamente regresar al régimen de prima media con prestación definida sino también, regresar con el beneficio de la transición.
Por lo anterior, resulta necesario analizar las sentencias proferidas por la Corte Constitucional así como los requisitos creados por éste Alto Tribunal para el regreso al RPMPD y la recuperación de la transición dependiendo de la fecha en la cual se produjo el traslado al régimen público[1]:
1. En la Sentencia C – 789[2] de 24 de septiembre de 2002, la Corte Constitucional declaró parcialmente exequibles los artículos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido que no aplicaban para las personas que a 1 de abril de 1994 tuvieran 15 años o más de servicios cotizados y cumplieran con 2 requisitos: a) trasladaran todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad al de Prima Media y b) que dicho ahorro no fuera inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media.
Por lo tanto, las personas que se trasladaron entre la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, dependiendo de la clase de trabajador de que se trate y el 23 de septiembre de 2002 (un día antes de la fecha de la sentencia C – 789 de 2002) por principio de favorabilidad, se debe:
I. Acreditar ser beneficiario del régimen de transición en cumplimiento por el requisito de los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
II. Exigir cálculo de rentabilidad[3].
2. El artículo 2 de la Ley 797 de 2003 amplió los tiempos de permanencia para el traslado de régimen a 5 años, adicionalmente introdujo una restricción de traslado de régimen a las personas que les faltara 10 años o menos para pensionarse y otorgó 1 año de gracia para recuperar el régimen de transición, la cual estuvo vigente entre el 29 de enero de 2003 y el 28 de enero de 2004.
Así las cosas, las personas que se trasladaron entre el 24 de septiembre de 2002 y el 28 de enero de 2003 (un día antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003), teniendo como fundamento los parámetros fijados en la sentencia C – 789 de 2002 en la cual se exigía que para recuperar el régimen de transición era necesario que existiera paridad en el aporte entre los dos regímenes que para ese momento eran equivalentes y, que por principio de favorabilidad:
I. No resulta procedente exigir cálculo de rentabilidad, para recuperar el régimen de transición.
II. Se debe acreditar ser beneficiario del régimen de transición en cumplimiento por el requisito de los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
3. Ahora bien, las personas que se trasladaron entre el 29 de enero de 2003 y el 28 de enero de 2004, periodo que corresponde al periodo de gracia que dio la Ley 797 de 2003 para la recuperación del régimen de transición:
I. No deben pagar cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición.
II. Pueden acreditar ser beneficiarios del régimen de transición con el cumplimiento del requisito de la edad o de los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Esto es así, por cuanto si operó el traslado o regreso al régimen de prima media en dicho lapso, es como si la persona jamás se hubiera trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
4. En la sentencia C – 1024[4] de 24 de octubre de 2004, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, bajo el entendido que los beneficiarios del régimen de transición, por el requisito de los 15 años, se podían trasladar de régimen aún si les faltaren menos de 10 años para cumplir la edad de pensión de vejez.
De tal suerte que, las personas que se trasladaron entre el 29 de enero de 2004 y el 19 de octubre de 2004 (periodo comprendido entre el Decreto 3800 de 2003[5] y antes de la expedición de la sentencia C – 1024 de 2004), requieren:
I. Cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición.
II. Acreditar ser beneficiario del régimen de transición en cumplimiento del requisito de los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
5. Las personas que se trasladaron acogiéndose a la sentencia C – 1024 de 20 de octubre de 2004, que comprende el periodo entre el 20 de octubre de 2004 y el 02 de febrero de 2010 (día anterior a la fecha de la sentencia SU – 062 de 2010):
I. No requieren del cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición, debido a que el cálculo de rentabilidad era una exigencia previa para perfeccionar el traslado y el entonces Instituto de Seguros Sociales, para aprobar el traslado debía verificar que no existía diferencia en la rentabilidad de los aportes efectuado al régimen privado que los que se hubieran obtenido en el evento en que la persona no se hubiera trasladado del régimen público. En caso de haberse presentado una diferencia, el traslado no debía haberse aprobado.
II. Deben acreditar ser beneficiarios del régimen de transición en cumplimiento del requisito de los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
6. En los artículos 7[6] y 12[7] del Decreto 3995 de 2008, se fijaron los parámetros para que los afiliados que se hubieren trasladado de régimen pudieran recuperarlo, con base en las sentencias C – 789 de 2002 y C – 1024 de 2004.
Así las cosas, las personas que en aplicación del Decreto 3995 de 2008, regresaron al Régimen de Prima Media por traslado aparente y población contraria[8] por no haber efectuado ningún aporte al Régimen de Ahorro Individual:
I. No requieren del cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición.
II. Pueden acreditar ser beneficiarios del régimen de transición con el cumplimiento del requisito de la edad o de los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
7. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 2 del Decreto 3800 de 2003 y 2, 4, 5 y 10 del Decreto 3995 de 2008, las personas a quienes se les hubiere definido el traslado de régimen mediante comité de múltiple vinculación (el cual se lleva a cabo entre Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y las Administradoras de Fondos de Pensiones):
I. No requieren del cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición.
II. Pueden acreditar ser beneficiarios del régimen de transición con el cumplimiento del requisito de la edad o de los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, debido a que en estos casos la afiliación se considera nula, es decir, que se trata como si nunca se hubieran traslado, dicha información se puede validar con el certificado de afiliación que se encuentra en el aplicativo de historia laboral.
8. Finalmente, las personas que tienen derecho a una pensión compartida, partiendo del presupuesto jurídico de que no podían trasladarse de régimen según el artículo 5 del Decreto 3995 de 2008, no requieren del cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición, debido a que la norma dispone que estas personas no se podían trasladar al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo tanto, no pierden el régimen de transición.
9. En virtud de la sentencia de unificación SU – 062[9] de 3 de febrero de 2010, la Corte Constitucional unificó los criterios para la recuperación del régimen de transición, así: i) tener 15 años cotizados al 1 de abril de 1994, ii) trasladar la totalidad de los aportes del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida y iii) que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Las anteriores condiciones jurídicas para la recuperación del régimen de transición fueron reiteradas a través de las SU – 130 y 856 de 2013, concluyendo que: “Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este asunto, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para completar dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable.”[10]
Por lo tanto, las personas que se trasladaron acogiéndose a las Sentencias SU – 062 de 2010, SU – 130 y SU – 856 de 2013 (a partir de 3 de febrero de 2010 a la fecha):
I. Sí requieren del cálculo de rentabilidad, para recuperar el régimen de transición.
II. Deben acreditar ser beneficiarios del régimen de transición en cumplimiento del requisito de los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
10. Las personas que han sido víctimas de falsificación de un formulario de traslado:
I. No requieren del cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición.
II. Pueden acreditar ser beneficiarios del régimen de transición con el cumplimiento del requisito de la edad o de los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior en la medida que en estos casos la afiliación se considera nula, razón por la cual, se entiende como si nunca se hubieran traslado siempre que la falsificación sea acreditada por la autoridad judicial competente.
11. En atención a lo dispuesto por el artículo 3[11] del Decreto 1161 de 1994, los ciudadanos que hubieren diligenciado formulario de traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y dentro de los 5 días hábiles siguientes a esta selección, hubieran manifestado por escrito ante la Administradora el retracto de esta determinación, se entiende que nunca se han trasladado de Régimen. En esta misma disposición se consideró el caso de las personas que se hubieran trasladado antes de la vigencia del Decreto 1161 de 1994 (entre el 1 de abril y el 2 de junio de 1994), para ellos la norma permitió que radicaran la solicitud de retracto dentro de los 15 días hábiles siguientes al 3 de junio de 1994, aplicándoles los mismos efectos antes señalados. En atención a lo anterior para estos casos NO se requiere del cálculo de rentabilidad ni acreditar 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para recuperar el régimen de transición, debido a que el traslado se considera inexistente.